Nos últimos anos, os paradigmas do direito da família têm vindo a sofrer (significativas) alterações.

Se antigamente a figura paterna era a de alguém que era o titular do poder familiar, o chefe de família, enquanto que a mãe velava pelos filhos, um membro inferior, a dona de casa sem grande poder decisório, hoje verifica-se uma evolução, não só social, mas legal e jurisprudencial no que concerne à igualdade entre progenitores, que se traduz, na prática, por uma maior e efetiva responsabilização do pai em relação aos filhos.

Quando se verifica uma rutura familiar, com a separação física dos pais, a questão primordial que se coloca prende-se com o bem estar do(s) filho(s) menor(es).

Vejamos o que nos diz a lei sobre o exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens, e qual tem sido o entendimento dos nossos tribunais quanto a estas questões.

O artigo 1901.º do Código Civil diz-nos que o exercício das responsabilidades parentais, na constância do casamento, pertence a ambos os pais.

Em caso de divórcio ou separação judicial de pessoas e bens “As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio (…) ”, por força do n.º 1 do artigo 1906.º do mesmo diploma legal.

Dita-nos o senso comum que devem ser os pais a decidir estas questões de particular importância, mas, como bem sabemos, nem sempre é possível. A verdade é que a solução de consenso deve ser sempre a privilegiada, respeitando os interesses do(s) menor(es). Até porque o Tribunal rejeitará uma solução que não defenda os interesses deste(s), ou seja, que não tenha em consideração o superior interesse da(s) criança(s).

A opção do legislador, ao introduzir a regra de exercício conjunto das responsabilidades parentais, está claramente a impôr a igualdade entre pai e mãe no que respeita à sua responsabilidade ante o(s) filho(s).

Em termos práticos, o legislador autonomiza duas realidades: a residência do(s) filho(s) (no fundo, a guarda) e a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais, sendo certo que se optou, como já referimos, pelo regime regra do exercício em comum de tais responsabilidades.

Podemos identificar alguns critérios legais e jurisprudenciais/ doutrinais no âmbito da determinação da residência do(s) filho(s):

• Critérios legais (artigo 1906.º, n.º 5 do Código Civil):
• O acordo dos pais;
• A disponibilidade manifesta por cada um deles para promover relações habituais do(s) filho(s) com o outro.
• Critérios jurisprudenciais/doutrinais:
• A idade do(s) filho(s);
• A preferência do(s) filho(s);
• A não separação dos irmãos;
• A capacidade educativa dos pais.

Ora, cumpre referir que no ordenamento português, vinga a chamada “guarda única”, isto é, a residência do(s) menor(es) é fixada a um dos pais.

A forma geralmente designada por “guarda conjunta” mais não é do que a “guarda única” (no sentido de fixação da residência do(s) filho(s)), acompanhada do exercício conjunto do poder paternal.

Já o conceito de “guarda alternada” ou “guarda partilhada” prevê que o(s) filho(s) resida(m), alternadamente, por períodos idênticos com cada um dos progenitores, partilhando estes o exercício do poder paternal.

No que diz respeito a este último modelo da “guarda partilhada”, os nossos tribunais não têm sido muito recetivos à sua aplicação. É opinião inclusive de muitos autores de que este modelo acarreta para a criança graves inconvenientes, nomeadamente para a sua estabilidade emocional, pelas separações repetidas relativamente a cada um dos seus pais, causadas pela constante mudança de residência.

Esta posição encontra-se sustentada em certas decisões dos nossos tribunais. A título de exemplo, destaco o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no processo n.º 705/2007-7, disponível em www.dgsi.pt, onde se decidiu que “Os dados em que o Tribunal se deve movimentar para encontrar a solução mais adequada no quadro legal vigente têm na base a circunstância de se tratar de um casal que contraiu casamento, têm uma filha em comum, mas que se encontram separados de facto sendo, assim, impraticável a guarda comum. Por outro lado, a lei não contem qualquer disposição que permita a guarda alternada sendo certo que se entende que tal solução sempre contenderia com os interesses da menor, impedindo-a de estabelecer qual é a sua casa, o seu lar e/ou o seu centro de vida.”

No fundo, o que se deve ter em conta, nesta matéria, é a decisão que melhor satisfaça os interesses do(s) menor(es). Isto porque, o que funciona numa família pode revelar-se desastroso numa outra, havendo assim que analisar, caso a caso, dadas as especialidades de relacionamento e dinâmica entre os progenitores e o(s) menor(es), qual é o sistema que melhor funciona.